di Carlo Domenico Cristofori
E’ una sentenza esemplare quella emessa dal giudice del lavoro dottoressa Magda D’Amelio del Tribunale di Ivrea nei confronti dell’ASL TO3 di Torino per la sospensione di un operatore sanitario che essendo handicappato e affetto da pluripatologie non aveva voluto adempiere all’obbligo della somministrazione del vaccino antiCovid.
E’ esemplare perché ha riconosciuto l’illegittimità della sospensione di un OSS con mansioni amministrative non vaccinato e ha condannato l’ASL TO3 ad oltre 10.000 euro di spese (7.025 euro oltre rimborso spese forfettarie del 15%, iva, cassa di previdenza e assistenza e contributo unificato) e a corrispondere al ricorrente tutti gli arretrati maggiorati degli interessi legali.
Ma è anche inquietante perché evidenzia lo strapotere delle Aziende Sanitarie che, protette dalle leggi nazionali e dalle autorità regionali, non sanno distinguere il bianco dal nero quando si tratta di imporre i sieri genici ancora sperimentali e assai pericolosi per le molteplici reazioni avverse, a volte anche letali.
Davanti alla Sezione Lavoro del Tribunale di Ivrea il primo luglio 2022 si è tenuta l’udienza che ha fatto chiarezza su un fatto lapalissiano ma pervicamente ignorato dall’ASL di competenza: il lavoratore era un operatore sanitario ma applicato a mansioni amministrative e, pertanto, secondo il giudice non era soggetto a nessun obbligo.
Presa in castagna l’autorità sanitaria ha ripiegato sulla legge che ha imposto l’obbligo di Green Pass rafforzato (ottenibile con vaccinazione o guarigione) al dipendente ma anche in questo caso il Tribunale ha confutato la tesi sostenendo che per gli over 50 era prevista una sanzione pecuniaria ma non la sospensione.
La vicenda ripropone il gravissimo caso delle persone con molteplici patologie che faticano a ricevere le esenzioni dal vaccino per una campagna governativa intimidatoria e persecutoria contro i medici vaccinatori autorizzati ad emettere tali certificazioni.
Ecco gli estratti salienti della lunga sentenza (link a quella integrale in calce).
Il presente giudizio ha ad oggetto la legittimità del provvedimento di sospensione dal servizio e dalla retribuzione comminato al signor XXXXX dalla ASL TO 3 per non avere ottemperato all’obbligo vaccinale anti Sars Cov 2 previsto dall’art. 4 D.L. 44/2021.
Il signor XXXXXX è dipendente della ASL TO 3 con formale inquadramento di OSS.Egli, tuttavia, a decorrere dal 1.9.2018, dopo essere stato ritenuto idoneo alla mansione con prescrizioni, è stato adibito ad attività di tipo esclusivamente amministrativo presso l’anagrafe zootecnica e degli animali da affezione ubicata in Venaria Reale.
Entrato in vigore il D.L. 44/2021, il SISP inviava al signor XXXXX lettera raccomandata con la quale gli chiedeva di produrre la documentazione attestante l’effettuazione della vaccinazione anti Sars CoV 2 ovvero la documentazione attestante l’esonero o il differimento dall’obbligo nel termine di cinque giorni dal ricevimento della stessa.
Il signor XXXXX rispondeva facendo presente di svolgere da oltre tre anni mansioni esclusivamente amministrative e chiedeva, pertanto, di essere sollevato dall’obbligo anche per timore che il vaccino potesse interferire con le pluripatologie di cui lo stesso è portatore.
Al che il SISP chiedeva una formale dichiarazione da parte del datore di lavoro attestante il suo stato lavorativo.
Il signor XXXXX trasmetteva, dunque, le dichiarazioni della dott.ssa XXXXX, direttore della S.C. Prevenzione e Sicurezza negli ambienti di Lavoro dell’ASL TO 3, e del dott. XXXXXX, sostituto del direttore della S.C. Sanità animale, con le quali gli stessi attestavano che il lavoratore svolgeva mansioni esclusivamente di tipo amministrativo pur essendo formalmente inquadrato quale OSS.
Nonostante ciò, con provvedimento del 23.11.2021 il datore di lavoro disponeva la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per inosservanza dell’obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui al D.L. 44/2021 sino al 31 dicembre 2021.
Il signor XXXXX contestava il provvedimento ribadendo di svolgere funzioni meramente amministrative e ne chiedeva la revoca. Tuttavia, la missiva rimaneva priva di riscontro.
Il signor XXXXX, dunque, nel preannunciare la propria volontà di impugnare giudizialmente i provvedimenti di sospensione di cui era risultato destinatario, chiedeva il pagamento degli assegni previsti dall’art. 82 D.P.R. 3 /1957. L’ASL , però, rigettava anche detta richiesta. In data 25 gennaio 2022 egli chiedeva, poi, di essere riammesso in servizio svolgendo la propria attività da remoto; anche questa volta, però, l’ASL riscontrava negativamente la richiesta del lavoratore.
Il signor XXXXX instaurava, dunque, il presente giudizio lamentando l’illegittimità del provvedimento di sospensione irrogato gli per i seguenti motivi:
- a) egli non rientrerebbe nel novero dei soggetti destinatari dell’obbligo vaccinale atteso che le sue mansioni sono di tipo esclusivamente amministrativo;
- b) in ragione delle pluripatologie da cui è affetto e del suo status di invalido civile al 67% e portatore di handicap ex art. 3 L. 104/1992 egli è qualificabile quale lavoratore fragile e, dunque, da un lato non sarebbe assoggettato all’obbligo vaccinale e dall’altro l’asl avrebbe il dovere di fargli svolgere le proprie mansioni da remoto;
- c) la vaccinazione sarebbe una misura del tutto in efficace nel prevenire il contagioe, dunque, la limitazione dei diritti costituzionali del lavoratore sarebbe priva di giustificazione;
- d) l’ASL non aveva adempiuto al proprio onere di verificare la presenza di mansioni disponibili che non prevedessero contatti interpersonali a cui adibire il ricorrente.
Infine, il ricorrente lamentava il diniego opposto dall’ASL a corrispondergli durante il periodo di sospensione gli assegni previsti dall’art. 82 D.P.R. 3/1957.Il signor XXXXX chiedeva, pertanto, che il giudice accertata l’illegittimità dei provvedimenti di sospensione ordinasse all’ASL di riammetterlo in servizio e la condannasse a pagare le differenze retributive medio tempore maturate.
L’ASL TO 3 si costituiva tempestivamente in giudizio difendendo la correttezza del proprio operato. La stessa deduceva che, a fronte del formale inquadramento del ricorrente come OSS, nessun rilievo potesse ascriversi alle mansioni effettivamente espletate, anche il ragione dello ius variandi del datore di lavoro che in qualsiasi momento avrebbe potuto reimpiegarlo nelle originarie mansioni: egli, dunque, era a pieno titolo destinatario dell’obbligo vaccinale e, non avendovi adempiuto, necessariamente era stato sospeso.
Osservava, inoltre, come le mansioni espletate implicassero contatti con i due veterinari del complesso, nonché con i proprietari degli animali da affezione e con gli allevatori; dunque, anche con riferimento alle mansioni specifiche espletate, sussisteva quella condizione di rischio di propagazione del virus che giustificava l’obbligo vaccinale.
Deduceva, poi, come l’art. 2 D.L. 172 /2022 a decorrere dal 15 dicembre 2021 avesse esteso l’obbligo vaccinale previsto nel D.L. 44/2021 anche al personale amministrativo operante nelle strutture sanitarie e che il successivo D.L. 1/2022 avesse introdotto l’obbligo vaccinale per tutti i lavoratori che avessero compiuto il cinquantesimo anno di età.
Successivamente «le parti davano atto che il lavoratore era stato riammesso in servizio in data 19 aprile 2022 avendo egli contratto la malattia ed essendone poi guarito».
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L’art. 4 D.L. 44/202 0 nella versione ratione temporis applicabile recita: 1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS -CoV -2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’ articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’ articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 , che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS -CoV -2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.
L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS -CoV -2 .
È evidente, dunque, che la scelta della categoria cui è stato imposto l’obbligo vaccinale non è stata casuale: si tratta, infatti, di soggetti che operano a stretto contatto con quella categoria di persone che, una volta infettatasi, sconta un’alta probabilità di sviluppare la malattia in forma grave con esiti anche mortali. Il legislatore ha, quindi, scelto di limitare la libertà di autodeterminazione dell’appartenente a dette categorie al fine di salvaguardare il bene salute dei soggetti più fragili che si trovano costretti ad avere contatti con i primi in quanto bisognosi di cure.
La sospensione dal servizio, nell’ottica del legislatore, non si configura, dunque, come una misura punitiva; la stessa, invece, risponde all’esigenza di allontanare il lavoratore che, in quanto non vaccinato, viene considerato una fonte di rischio per quei soggetti fragili che con lo stesso devono necessariamente venire a contatto.
Nel caso di specie è pacifico, oltre che provato documentalmente, che il signor XXXXXX svolge mansioni amministrative. In ragione di ciò non può che concludersi che lo stesso sfugge dal campo di applicazione del disposto di cui all’art. 4 D.L. 44/2021. Non porta a conclusioni diverse l’obiezione fatta dall’ASL secondo la quale il signor XXXXXXX entra a contatto con svariati soggetti quali allevatori e proprietari di animali i quali ben potrebbero essere soggetti anziani o portatori di gravi patologie.
Il rischio che si correla all’attività lavorativa del ricorrente non è dunque dissimile ed anzi appare decisamente inferiore a quello propri o della cassiera al supermercato, ovvero a quello dell’impiegato delle poste o della banca. Tutti questi lavoratori entrano giornalmente a contatto con una pluralità di clienti, molti dei quali anziani e probabilmente anche con patologie.
Eppure il legislatore non ha previsto l obbligo vaccinale per queste categorie di persone.Non può, dunque, che concludersi nel senso che, mancando il rischio specifico che la norma mira a neutralizzare, è inconfigurabile un obbligo di vaccinarsi a carico del lavoratore e conseguentemente non risulta giustificata la sua sospensione dal servizio. Quanto sin qui detto sarebbe sufficiente per accogliere la domanda .Il datore di lavoro ha giustificato la sospensione dal servizio richiamando l’inadempimento all’obbligo vaccinale previsto dall’art. 4 D.L. 44/2021.
È, dunque, in relazione a detta fattispecie che deve essere vagliata la legittimità del provvedimento e non con riferimento a distinte fattispecie introdotte da norme sopravvenute. In ogni caso, e a meri fini di completezza, si prosegue nell’analisi delle tesi difensive esposte dall’ASL al fine di dimostrarne l’infondatezza.
L’ASL fonda la salvezza del provvedimento di sospensione sulla normativa sopravvenuta che, estendendo l’obbligo vaccinale dapprima a quanti svolgano attività amministrativa nell’ambito di strutture sanitarie e poi a tutti i lavoratori ultracinquantenni, avrebbe comunque reso la prestazione del ricorrente irricevibile.
L’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.
Si è detto che il signor XXXXXX svolge la sua mansione presso l’Anagrafe zootecnica e degli animali da affezione della S.C. Sanità Animale del Dipartimento di Prevenzione dell’A.S.L. TO3, ubicata a Venaria Reale nell’ex Presidio Ospedaliero. È pacifico che dal dicembre del 2019 l’edificio non è più destinato alla cura o all’assistenza dei pazienti ed è altresì ubicato a distanza dalle strutture ospedaliere.
Pertanto la fattispecie oggetto di giudizio non può essere sussunta nella fattispecie astratta invocata; anche sotto questo aspetto, dunque, il provvedimento di sospensione risulta illegittimo in quanto irrogato ad un lavoratore non sottoposto ad obbligo vaccinale.
Non vi è dubbio che il ricorrente, alla data di entrata in vigore della disposizione, avesse già compiuto cinquanta anni. Tuttavia, ciò non è sufficiente al fine di ritenere legittimo il provvedimento di sospensione. È, infatti, necessario rinvenire il fondamento normativo che giustifichi la misura.
Si ricorda, infatti, che in relazione ai sanitari e alle altre categorie professionali per le quali è stato di volta in volta introdotto l’obbligo vaccinale, il legislatore ha espressamente chiarito che il vaccino costituiva un requisito per l’esercizio della professione e ha previsto l’automatica sospensione dello stesso a seguito dell’avvenuto accertamento dell’inottemperanza all’obbligo vaccinale.
Nel caso di specie il legislatore si è mosso in direzione diversa: non ha considerato il vaccino requisito per l’espletamento della mansione e non ha previsto la possibilità per il datore di lavoro di sospendere il soggetto non vaccinato dal servizio; ha, invece, introdotto una sanzione pecuniaria e disciplinato i requisiti per l’accesso ai luoghi di lavoro.
L’art. 4-quinquies, infatti, nella sua versione originaria, richiedeva ai lavoratori ultracinquantenni di essere in possesso e di esibire la certificazione verde Covid 19 da vaccinazione o guarigione al fine di accedere sul luogo di lavoro. In difetto, il lavoratore sarebbe stato considerato assente ingiustificato, senza diritto alla retribuzione, ma con diritto alla conservazione del posto.
Così ricostruito il quadro normativo, risulta chiaro come il legislatore non abbia mai previsto la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per i lavoratori ultracinquantenni. In origine il vaccino costituiva uno dei presupposti insieme all’avvenuta guarigione – per ottenere il cd. green pass rafforzato, necessario per accedere sul luogo di lavoro.
In ogni caso, poi, a decorrere dal 23 marzo 2022 il lavoratore avrebbe potuto accedere al luogo di lavoro sottoponendosi a i test antigenici o molecolari e ottenendo così il cd. green pass base. Possibilità, tuttavia, che al signor XXXXX è stata preclusa dall’illegittimo provvedimento di sospensione.
In sintesi e per concludere:il ricorrente non può essere ricompreso tra i destinatari dell’obbligo vaccinale ex art.4 D.L. 44/2021 in quanto attende a mansioni squisitamente amministrative; egli, inoltre, non può essere ricompreso tra i destinatari dell’obbligo vaccinale ex art.4-ter D.L. 44/2021 in quanto non svolge le sue mansioni presso strutture dedicate all’assistenza e al ricovero dei pazienti; da ultimo, la sospensione dal servizio non può essere comminata in ragione dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale previsto per i lavoratori ultracinquantenni in quanto, in quest’ultima fattispecie, la norma non prevede la sospensione dal servizio quale conseguenza della mancata somministrazione del vaccino
In ragione di quanto sin qui esposto, il provvedimento di sospensione risulta illegittimo; l’ASL deve, dunque, essere condannata a pagare al ricorrente le somme maturate e non percepite nel periodo di illegittima sospensione, maggiorate degli interessi di legge, dal dovuto al saldo effettivo. Non si annulla il provvedimento di sospensione e non si dispone la riammissione del lavoratore in servizio atteso che sul punto la materia del contendere risulta cessata; il ricorrente è, infatti, già stato riammesso in servizio a far data dal 19 aprile 2022 dopo aver contratto la malattia.
Tutte le ulteriori questioni rimangono assorbite.Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate ai sensi del D.M.55/2014, tabella cause di lavoro, valore indeterminabile complessità bassa (scaglione 26.000 – 52.000) valori medi, omessa la fase istruttoria che non si è tenuta, in 7.025 euro, oltre 15% spese generali, Iva e c.p.a., nonché 259 euro per esposti. Non viene rimborsata la marca da bollo da 27 in quanto nelle cause di lavoro non è dovuta.
P.Q.M.
visto l’art. 429 c.p.c., ogni altra domanda, istanza, eccezione e deduzione disattesa: -
Accerta e dichiara l’illegittimità del provvedimento di sospensione dal servizio e dalla retribuzione comminato al signor XXXXXXX con provvedimento del 23.11.2021, poi prorogato con provvedimento del 28.12.2021 e per l’effetto
– Condanna l’ASL TO3 e pagare al signor XXXXXXX le somme che avrebbe percepito nel periodo in cui lo stesso è risultato illegittimamente sospeso dal servizio, maggiorate degli interessi legali dalle singole scadenze al saldo effettivo -
Condanna l’ASL TO3 a rifondere al signor XXXXXX le spese di lite, liquidate in 7.025 euro, oltre rimborso spese forfettarie del 15%, oltre CPA ed IVA come per legge, oltre 259 euro per contributo unificato.
Ivrea, 1 luglio 2022
FONTE CON SENTENZA INTEGRALE – EVENTI AVVERSI